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    企業須重點防范的合同風險

    時間:2020-04-21來源:法大律師官網

    合同是當事人之間根據自己的意思表示而設立、變更或終止權利義務關系的一種工具,承載著人們進行日常交易的功能和。在現實生活中,有些中小企業由于缺乏法律意識、法務部門不健全,單方面追求交易的效率,往往忽視合同風險的防范,隨意的簽訂一份書面合同,有的企業在交易的過程中往往選擇君子協定,采用口頭協議;在履行合同過程中,也不留任何證據。這種忽視合同風險的行為,往往致使眾多中小企業陷入合同風險中,基于此,我們根據實踐過程中常見的合同風險,在此做一個總結,供朋友們在訂立合同、履行合同以及解決合同糾紛的時候進行參考。

    二、合同訂立前須防范的風險

    風險,作為一種未來之結果不確定性或損失;而合同是當事人對發生交易雙方對將來的一種制度性安排。所以,所謂的合同風險,是當事人在訂合同以及履行合同過程中,缺乏風險意識,在設計交易結構的時候,缺乏對風險的識別和管控。所以,在訂立合同之前,當事人完全是識別,并有效管控這些風險。

    (一)主體選擇的風險

    《中華人民共和國合同法》第九條規定,當事立合同,當具有相的民事利能力和民事行能力。所以,在訂立合同之前,當事人首先必須確認對方是否有權訂立合同。

    1.確定合同當事人是否具備訂立合同資質

    所謂的具有民事權利能力,就是訂立合同的主體必須是民事主體?!吨腥A人民共和國民法總則》將民事權利主體區分為自然人和法人,而將法人又區分為營利法人、非營利法人;同時還規定了特別法人,特別法人中包括機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人。

    司法實踐中,我們往往遇到有些合同主體一欄中只有一個簡單的簽名,如張三;除此之外,沒有任何其他信息。至于張三到底是誰,我們并不清楚;同時,這個張三是否真的存在,我們也不清楚。要知道,全國范圍內可能有成千上萬個張三,所以此時合同當事人并不掌握與之發生交易對方的信息。一旦雙方糾紛,連個訴訟主體都難以確定。

    所以,針對合同當事人為自然人的情形,我們建議當事人在與自然人訂立合同的時候必須通過核實其身份證的方式,確定合同主體的信息,以備不時之需。

    如果對方交易主體是組織的時候,當事人必須格外關注該主體是否真實存在。交易市場中,存在一大批以中心、機構、辦事處、某某會冠名的組織,然而在法律意義上該組織并不客觀存在。

    所以,在交易對象是組織的時候,當事人可以要求通過查閱對方證照的方式核實對方身份,同時還可以通過全國企業信息信用公示網、天眼查、企查查等信息公示網進一步核實合同主體的資質。

    2.選擇有誠信、具備交易能力的合同當事人

    當事人雙方訂立合同,乃是為了交易,通過合同的履行,從而實現合同目的。所以,合同訂立后,最終得落實到履行。此時,如果僅僅知道合同對方當事人具備簽訂合同的資質,是遠遠不夠的。針對大標的交易,當事人必須了解對方當事人是否具備履行合同的能力。市場交易,魚龍混雜,其中不乏渾水摸魚之徒。

    針對交易主體的資信信息,當事人在訂立合同之前也可以通過全國企業信息信用公示網、天眼查、企查查、中國裁判文書上網、執行信息公開網等工具進行核實。如果對方合同當事人大面積涉訴,還被人民法院列入失信被執行人;那么此時當事人,就得考慮其是否具備履行合同的能力,是否有必要選擇與其訂立合同了。

    3.識別和排除交易標的物風險

    針對特定標的物,例如土地、房產、汽車等進行交易的時候,在訂立合同之前,當事人得針對交易標的物上是否有權利負擔和權利瑕疵進行核實。標的物如果已被設立抵押或者被法院查封了,此時如果沒有第三方的有效配合,針對該標的物的交易是無法進行的。

    針對特定標的物上的風險,我們建議當事人,在訂立合同之前到不動產登記中心、車管所等部門核實。如果標的物上存在權利負擔和權利瑕疵而合同交易的雙方又無法化解該風險的時候,那么此時就得暫停簽訂合同的角度,進一步評價交易的風險。

    (二)合同形式的風險

    《中華人民共和國合同法》第十條規定,當事人立合同,有面形式、口形式和其他形式。法律、行政法規規定采用面形式的,當采用面形式。當事人定采用面形式的,當采用面形式。日常生活中,常見的合同形式主要分為書面形式和口頭形式,該兩類合同形式有其固定的特點和功能。當事人對外訂立合同的時候,可針對不同情形,擇其有利而用之。

    1.書面形式

    書面形式,是指以文字表現合意內容而訂立合同的形式?!吨腥A人民共和國合同法》第十一條規定,書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。

    以書面形式訂立的合同最大的優點在于有據可查,易于舉證。所以,針對關系復雜而又非即時結清的合同、對當事人十分重要的合同,我們建議當事人采用書面形式。

    2.口頭形式

    口頭形式,是指當事人只以語言為意思表示訂立合同,而不用文字表現合意內容的合同形式。

    這類合同最大的優點在于簡便易行,基本上不需要什么交易成本,所以針對即使能結清的合同,我們建議當事人采用口頭形式。

    綜上所述,我們建議當事人在訂立合同之前,可針對合同主體、特定的標的物進行盡職調查,從而有效的識別交易的風險。同時,針對簽訂合同的性質與內容,確定有效的合同形式。

    三、從訂立合同到合同訂立過程中,須防范的風險。

    當排除合同資質風險、確定合同形式后;此時合同當事人將進入到一個訂立合同的過程直到合同訂立。那么在這一段階段合同當事人須重點觀點關注訂立合同程序的風險和合同能否被有效訂立的風險。

    (一)合同訂立程序風險

    陌路行人,素昧平生,彼此之間只要盡到一般的社會注意義務,不侵犯對方權益即可。但是,合同當事人在訂立合同階段,往往是存在利益沖突的,針對這類沖突;必須借助法律來規范,調整當事人之間的利益。所以,法律根據誠實信用的原則,在訂立合同階段,科予了合同當事人的一定義務,也就是所謂的先合同義務。如果合同當事人違背這些先合同義務,那么將導致其承擔締約過失責任的法律風險。

    《中華人民共和國合同法》第四十二條規定對于前述合同義務做了規定,根據這條第一項的規定,合同當事人負有誠信締約的義務,不得假借立合同,行磋商;損害他人利益。根據該條第二項的規定,合同當事人負有告知義務,故意隱瞞立合同有關的重要事或者提供虛假情況者,須承擔賠償責任。《中華人民共和國合同法》第四十二條規定規定,當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密,無論是合同成立與否,不得泄漏或者不正當使用;如果合同當事人泄漏或不正當使用商業秘密給當事人造成損失的,那么應當承擔相應的賠償責任。

    所以,合同當事人在訂立合同過程中,應當格外注意先合同義務的履行,誠實信用訂立合同;如果處置不當,那么將同樣會陷入風險之中。

    (二)合同無效的風險

    合同是民事主體根據自己的意思表示創設民事法律關系的一種工具?!吨腥A人民共和國合同法》對合同的成立與效力做了區分,根據合同效力可將合同分為有效合同、效力待定合同、可撤銷、變更合同及無效合同。所謂的合同效力就是法律按照當事人的合意內容賦予效力,合同效力的認定就是根據法律對已經成立了的合同進行評價。合同具備效力,就是法律按照當事人的合意賦予效力;反之,合同無效是指法律不按照當事人的合意賦予效力。沒有成立的合同當然不具備合同效力。所以,我們在防范合同無效之前,首先得考慮讓合同成立。

    1.合同未成立的風險

    所謂的依法成立要件主要包括兩方面內容:(1)存在雙方或多方訂立合同主體;(2)合同訂立主體對主要條款達成合意。

    第一,如前所述,《中華人民共和國民法總則》將民事權利主體區分為自然人和法人,而將法人又區分為營利法人、非營利法人;同時還規定了特別法人,特別法人中包括機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人。所以,只有具備民事權利能力的民事主體才能訂立民事合同。

    第二,合同條款,是確定合同當時權利義務的直接依據。合同條款可分為必要條款和一般條款,其中必要條款又可以稱之為主要條款,是指根據合同的性質和當事人的特別約定所必需具備條款,如果缺乏了這些條款將影響合同的成立,如主體、標的等。所以欲想合同成立,針對主要條款必須達成合意。

    合同滿足上述兩條,合同才會成立!

    2. 合同無效生效的風險

    如前所述,合同成立了并不意味著合同內容當然具有效力。根據《中華人民共和國民法總則》第一百四十三條和《中華人民共和國合同法》相關規定,評價一份合同的效力,主要從合同主體是否具備民事行為能力、意思表示是否真實和是否違反法律、行政法規的強制性規定,不違背公序良俗等三個方面進行認定。

    第一,合同主體具備民事權利能力并不意味著具備民事行為能力,如果合同主體不具備或者不完全具備民事行為能力,那么也將會影響合同的效力。其一,針對合同主體為自然人的情形,《中華人民共和國合同法》第第四十七條規定,限制民事行能力人立的合同,法定代理人追后,合同有效,但純獲利益的合同或者與其年、智力、精神健康狀況相適立的合同,不必法定代理人追。人可以催告法定代理人在一個月內予以追。法定代理人未作表示的,視為。合同被追之前,善意相人有撤利。撤銷應當以通知的方式作出。其二,針對合同主體為法人的情形,尤其是針對非營利法人和特別法人的情形,因為有些法人其民事行為能力受限于其存在的目的,所以在某些方面不具備民事行為能力。例如,機關法人只能根據法律賦予其的行政權力實施公共管理的行為,禁止對外簽訂經營性質的合同。所以,機關法人對外簽訂具有經營性質的合同一般會直接導致合同的無效。

    第二,合同當事人在訂立合同的時,當事人的意思表示必須真實,所以非基于自己真實意思表示而訂立的合同,將有可能導致可能被撤銷?!吨腥A人民共和國合同法》第五十四條規定,下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時顯失公平的。 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的,人民法院或者仲裁機構不得撤銷。所以,合同主體對外簽訂合同的時候不得實施欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的行為。同時,為了確保合同雙方不存在誤解,雙方應當就合同條款進行細化和明確,以防止合同被撤銷的風險?!吨腥A人民共和國民法總則》關于可撤銷的民事法律行為(合同),明確刪除了可變更的規定。

    第三,確認一份合同的效力,除了合同主體適格、合同內容系是雙方的真實意思表示外,還得保證合同內容不損害公共利益和善良風俗,同時不違反法律和行政法規的強制性規定。所以,《中華人民共和國合同法》第五十二條規定,有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺、迫的手段立合同,害國家利益;(二)意串通,害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)害社會公共利益;(五)反法律、行政法制性定。第五十三條規定,合同中的下列免條款無效:(一)造成方人身害的;(二)因故意或者重大失造成財產損失的。

    在符合上述條件下,合同才能有效成立。合同當事人訂立一份合法有效的合同后,必須留存好合同的原件。司法實踐中,很多合同主體在訂立合同后,往往忽視合同的管理,一旦合同發生糾紛后,合同卻找不見了,而在訴訟過程中,裁判者往往需要核實合同的原件。一旦沒有合同原件以備裁判者核實,將面臨著敗訴的風險。

    四、合同履行過程中,須防范的合同風險。

    合同訂立后,接下來是合同的履行;履行合同義務的過程中必須留存好相印的證據,以備查檔。

    (一)履行主合同義務、附隨義務與后合同義務

    《中華人民共和國合同法》第六十條規定,當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。該條直接規定了合同當事人必須全面履行合同義務,不僅要履行主合同義務,同時還要有效地履行合同的附隨義務和后合同義務。

    (二)履行合同,須留證據

    常言道,打官司即打證據。在司法實踐中,我們經常遇到合同當事人履行了合同義務,但是沒有留存相應的證據;當合同雙方發生爭議訴至法院后,往往陷入舉證不能的困境,承擔不利后果。

    針對不同類型的合同履行,我們建議合同當事人留存好證據。如針對買賣合同,合同當事人向對方交付貨物的時候,必須讓合同相對方出具收據;針對服務合同,合同當事人向對方提供服務的時候,必須讓合同相對方對已提供服務的清單進行簽字確認。同時,在合同履行過程中,雙方針對履行過程中的溝通事宜,合同雙方宜采用書面溝通的方式,最好是簽訂相應的備忘錄。

    五、合同履行發生爭議后,須防范的糾紛風險

    簽署合同并順利履行完畢,這是合同過程中應有的一種常態。但是,合同履行過程中往往會因為這樣或者那樣的原因而引發糾紛。所以,合同存在的價值和使命一方面在于履行,另一方面在于安排雙方發生糾紛后的爭議解決。這一點集中體現在違約條款和結算、清理條款的設定上。所以,合同雙方在發生爭議后,必須格外關注合同權利義務及時間點的把握的設置。

    (一)撤銷權消滅的風險

    《中華人民共和國合同法》第五十四條規定了可撤銷、可變更合同的情形;但為了保持交易的穩定性,《中華人民共和國合同法》第五十五條對撤銷權的行使做了限制。該條規定,如果具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權;具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的;撤銷權消滅。

    《中華人民共和國民法總則》第一百五十二條對《中華人民共和國合同法》關于撤銷權的除此期間做了調整,該條規定重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內沒有行使撤銷權的,撤銷權鮭魚消滅。當事人受脅迫,自脅迫行為終止之日起一年內沒有行使撤銷權。 同時該條刪除了可變更的規定。

    與該條相類的,《中華人民共和國合同法》第七十四條在債的保全制度中,也規定了債權人的撤銷權的除斥期間為一年,最長期間為五年。

    (二)合同被解除的風險

    《中華人民共和國合同法》第九十六條規定“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的,應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的,可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。 法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的,依照其規定。《合同法司法解釋》(二)第二十二條規定當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議,但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的,人民法院不予支持;當事人沒有約定異議期間,在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的,人民法院不予支持。

    所以,合同對方當事人根據前述規定主張解除合同時,合同當事人對合同解除有異議的,必須在約定的期間內(沒有約定期間的,必須在收到通知的三個月內)向人民法院起訴確認。所以,合同將面臨被解除的風險。

    (三)關于對違約所導致的損失舉證不能的風險

    合同履行過程中,一方違約一般會給另一方造成相應的損失,主張損失賠償的者往往又負有舉證責任。但是,有時候對該種損失進行有效的舉證往往是十分困難的,最終因為舉證不力,承擔不利后果。

    基于此,我們建議合同當事人在雙方訂立合同的時候,基于雙方標的額設定相應的違約金條款。在此情形下,只需為證明對方存在違約行為,即向對方主張違約金,從而減輕舉證責任。

    (四)沒有采取適當措施防止損失擴大,無法獲得賠償的風險

    市場交易應當遵循誠實信用原則,在合同當事人雙方發生糾紛后,雙方均應當采取適當措施,防止損失擴大。為了防范到的風險,《中華人民共和國合同法》一百一十九條的規定當事人一方違約后,對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。

    (五)訴訟時效過期的風險

    在司法實踐過程中,合同當事人在對方出現違約的時候,有的合同當事人,擔心通過司法途徑解決糾紛會給自身的名譽或者商譽造成不利的影響,往往希望通過雙方協商的方式解決問題。而在雙方進行協商的過程中,又缺乏保留證據意識,忽視訴訟時效過期的風險。

    2017101日《民法總則》生效之前,訴訟時效為兩年;生效之后,訴訟時效為三年。所以,我們建議合同當事人在合同雙方發生糾紛后,在雙方協商過程中,應當保留溝通協商的證據,從而中斷訴訟時效,為協商解決無望通過訴訟解決保留獲得勝訴的權利。

    (五)有效選定爭議的解決方式

    在訴訟與仲裁的兩種合同糾紛解決機制中,合同當事人的選擇必須是單一、明確的;凡事雙重選擇或者選擇不明,均被視為無選擇而轉歸于法定的糾紛解決方法——訴訟。而在一些不規范的合同文本中,我們往往看到,合同雙方約定,在爭議解決既約定仲裁條款,又約定訴訟解決方式。須知這樣約定沒有法律效力;不僅沒有法律效力,而且徒增雙方選擇爭議解決方式的時候的爭議。

    所以,我們建議雙方在選定爭議解決方式的,應當明確選定爭議的解決方式,要么選擇仲裁,要么選擇訴訟。

    六、結語

    合同就是合同當事人在現在對將來雙方生活的一種制度性安排。然而,生活是紛繁復雜的,蕓蕓眾生生活在確定性和偶然性之間,人們也不可能窮盡生活的盡頭,我們只能根據昨天來把握今天和明天,至于今天和明天會發生什么,我們不得而知。這是生活的本質也是其魅力所在。因此面對合同風險的時候,我們不可能消滅它;我們只能根據往日有限的經驗,來識別、防范,從而更好地到達生活的彼岸。

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