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    私募股權PE對賭協議有無效力

    時間:2013-01-09來源:

    最高人民法院承認投資人與被投資企業股東之間協議的效力。因此,最高人民法院撤銷了甘肅省高級人民法院二審判決,

    “海富投資與甘肅世恒之間的賠償約定,使得海富投資的投資可以獲取相對固定的收益,該收益脫離了甘肅世恒的經營業績,損害了世恒公司利益和公司債權人利益,這部分條款是無效的。但海富投資與香港迪亞的賠償約定,并不損害甘肅世恒及公司債權人的利益,不違反法律法規的禁止性規定,是當事人的真實意思表示,是有效的?!弊罡咴旱呐袥Q表示。

     

     

    甘 肅 省 高 級 人 民 法 院

    民 事 判 決 書

    (2011)甘民二終字第96號

    上訴人(原審原告):蘇州工業園區海富投資有限公司。

    法定代表人:張亦斌,該公司董事長。

    委托代理人:計靜怡,北京市法大律師事務所律師。

    委托代理人:涂海濤,北京市法大律師事務所律師。

    被上訴人(原審被告):甘肅世恒有色資源再利用有限公司。

    法定代表人:陸波,該公司總經理。

    委托代理人:孫賡,甘肅德合律師事務所律師。

    被上訴人(原審被告):香港迪亞有限公司(WISDOM ASIA LIMITED)。

    法定代表人:陸波,該公司總經理。

    委托代理人:孫賡,甘肅德合律師事務所律師。

    被上訴人(原審被告):陸波,女,漢族。

    委托代理人:孫賡,甘肅德合律師事務所律師。

    上訴人蘇州工業園區海富投資有限公司(以下簡稱海富公司)為與被上訴人甘肅世恒有色資源再利用有限公司(以下簡稱世恒公司)、香港迪亞有限公司(以下簡稱迪亞公司)、陸波公司增資糾紛一案,不服蘭州市中級人民法院(2010)蘭法民三初字第71號民事判決,向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭公開開庭進行了審理,海富公司委托代理人計靜怡、涂海濤,世恒公司、迪亞公司及陸波委托代理人孫賡到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

    原審法院經審理查明:2007年11月1日前,甘肅眾星鋅業有限公司(以下簡稱眾星公司)作為甲方、海富公司作為乙方、迪亞公司作為丙方、陸波作為丁方,共同簽訂一份《甘肅眾星鋅業有限公司增資協議書》(以下簡稱《增資協議書》),其中約定:甲方注冊資本為384萬美元,丙方占投資的100%,各方同意乙方以現金2000萬元人民幣對甲方進行增資,占甲方增資后總注冊資本的3.85%,丙方占96.15%。依據本協議內容,丙方與乙方簽訂合營企業合同及修訂公司章程,并于合營企業合同及修訂后的章程批準之日起10日內一次性將認繳的增資款匯入甲方指定的賬戶。合營企業合同及修訂后的章程,在報經政府主管部門批準后生效。乙方在履行出資義務時,丁方承諾于2007年12月31日之前將四川省峨邊縣五渡牛崗鉛鋅礦過戶至甲方名下。本次募集的資金主要用于以下項目:1、收購甘肅省境內的一個年產能大于1.5萬噸的鋅冶煉廠;2、開發四川省峨邊縣牛崗礦山;3、投入500萬元用于循環冶煉技術研究。第七條特別約定第一項:本協議簽訂后,甲方應盡快成立“公司改制上市工作小組”,著手籌備安排公司改制上市的前期準備工作,工作小組成員由股東代表和主要經營管理人員組成。本協議各方應在條件具備時將公司改組成規范的股份有限公司,并爭取在境內證券交易所發行上市。第二項業績目標約定:甲方2008年凈利潤不低于3000萬元人民幣。如果甲方2008年實際凈利潤完不成3000萬元,乙方有權要求甲方予以補償,如果甲方未能履行補償義務,乙方有權要求丙方履行補償義務。補償金額=(1-2008年實際凈利潤/3000萬元)×本次投資金額。第四項股權回購約定:如果至2010年10月20日,由于甲方的原因造成無法完成上市,則乙方有權在任一時刻要求丙方回購屆時乙方持有之甲方的全部股權,丙方應自收到乙方書面通知之日起180日內按以下約定回購金額向乙方一次性支付全部價款。若自2008年1月1日起,甲方的凈資產年化收益率超過10%,則丙方回購金額為乙方所持甲方股份對應的所有者權益賬面價值;若自2008年1月1日起,甲方的凈資產年化收益率低于10%,則丙方回購金額為(乙方的原始投資金額-補償金額)×(1+10%×投資天數/360)。此外,還規定了信息披露約定、違約責任等,還約定該協議自各方授權代表簽字并加蓋公章,與協議文首注明之簽署日期生效。協議未作規定或約定不詳之事宜,應參照經修改后的甲方章程及股東間的投資合同(若有)辦理。

    2007年11月1日,海富公司作為甲方、迪亞公司作為乙方簽訂《中外合資經營甘肅眾星鋅業有限公司合同》(以下簡稱《合資經營合同》),有關約定為:眾星公司增資擴股將注冊資本增加至399.38萬美元,甲方決定受讓部分股權,將眾星公司由外資企業變更為中外合資經營企業。在合資公司的設立部分約定,合資各方以其各自認繳的合資公司注冊資本出資額或者提供的合資條件為限對合資公司承擔責任。甲方出資15.38萬美元,占注冊資本的3.85%;乙方出資384萬美元,占注冊資本的96.15%。甲方應于本合同生效后十日內一次性向合資公司繳付人民幣2000萬元,超過其認繳的合資公司注冊資本的部分,計入合資公司資本公積金。在第六十八條、第六十九條關于合資公司利潤分配部分約定:合資公司依法繳納所得稅和提取各項基金后的利潤,按合資方各持股比例進行分配。合資公司上一個會計年度虧損未彌補前不得分配利潤。上一個會計年度未分配的利潤,可并入本會計年度利潤分配。還規定了合資公司合資期限、解散和清算事宜。還特別約定:合資公司完成變更后,應盡快成立“公司改制上市工作小組”,著手籌備安排公司改制上市的前期準備工作,工作小組成員由股東代表和主要經營管理人員組成。合資公司應在條件具備時改組設立為股份有限公司,并爭取在境內證券交易所發行上市。如果至2010年10月20日,由于合資公司自身的原因造成無法完成上市,則甲方有權在任一時刻要求乙方回購屆時甲方持有的合資公司的全部股權。合同于審批機關批準之日起生效。在《中外合資經營甘肅眾星鋅業有限公司章程》(以下簡稱《公司章程》)第六十二條、六十三條與《合資經營合同》第六十八條、第六十九條內容相同。之后,海富公司依約于2007年11月2日繳存眾星公司銀行賬戶人民幣2000萬元,其中新增注冊資本114.7717萬元,資本公積金1885.2283萬元。2008年2月29日,甘肅省商務廳甘商外資字[2008]79號文件《關于甘肅眾星鋅業有限公司增資及股權變更的批復》同意增資及股權變更,并批準“投資雙方于2007年11月1日簽訂的增資協議、合資企業合營合同和章程從即日起生效”。隨后,眾星公司依據該批復辦理了相應的工商變更登記。2009年6月,眾星公司經甘肅省商務廳批準,到工商部門辦理了名稱及經營范圍變更登記手續,名稱變更為甘肅世恒有色資源再利用有限公司。另據工商年檢報告登記記載,眾星公司2008年度生產經營利潤總額26858.13元,凈利潤26858.13元。

    2009年12月,海富公司向原審法院提起訴訟,請求判令:世恒公司、迪亞公司、陸波向其支付協議補償款1998.2095萬元并承擔本案訴訟費及其它費用。

    原審法院認為,根據雙方的訴辯意見,案件的爭議焦點為:1、《增資協議書》第七條第(二)項內容是否具有法律效力;2、《增資協議書》第七條第(二)項內容如果有效,世恒公司、迪亞公司、陸波應否承擔補償責任。

    雙方當事人為達到融資、投資目的而簽訂《增資協議書》,本案是因履行該協議條款引起的訴爭,涉及對《增資協議書》條款法律效力的認定,因此,該協議條款內容不得違反《中華人民共和國合同法》第五十二條的規定。同時,《增資協議書》條款內容涉及合資經營企業世恒公司,也要符合《中華人民共和國公司法》及《中華人民共和國中外合資經營企業法》等相關法律、法規的規定。經審查,《增資協議書》系雙方真實意思表示,但第七條第(二)項內容即世恒公司2008年實際凈利潤完不成3000萬元,海富公司有權要求世恒公司補償的約定,不符合《中華人民共和國中外合資經營企業法》第八條關于企業凈利潤根據合營各方注冊資本的比例進行分配的規定,同時,該條規定與《公司章程》的有關條款不一致,也損害公司利益及公司債權人的利益,不符合《中華人民共和國公司法》第二十條第一款的規定。因此,根據《中華人民共和國合同法》第五十二條(五)項的規定,該條由世恒公司對海富公司承擔補償責任的約定違反了法律、行政法規的強制性規定,該約定無效,故海富公司依據該條款要求世恒公司承擔補償責任的訴請,依法不能支持。由于海富公司要求世恒公司承擔補償責任的約定無效,因此,海富公司要求世恒公司承擔補償責任失去了前提依據。同時,《增資協議書》第七條第(二)項內容與《合資經營合同》中相關約定內容不一致,依據《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第十條第二款的規定,應以《合資經營合同》內容為準,故海富公司要求迪亞公司承擔補償責任的依據不足,依法不予支持。陸波雖是世恒公司的法定代表人,但其在世恒公司的行為代表的是公司行為及利益,并且《增資協議書》第七條第(二)項內容中,并沒有關于由陸波個人承擔補償義務的約定,故海富公司要求陸波個人承擔補償責任的訴請無合同及法律依據,依法應予駁回。至于陸波未按照承諾在2007年12月31日之前將四川省峨邊縣五渡牛崗鉛鋅礦過戶至世恒公司名下,涉及對世恒公司及其股東的違約問題,不能成為本案陸波承擔補償責任的理由。

    綜上,海富公司的訴請依法不能支持,世恒公司、迪亞公司、陸波不承擔補償責任的抗辯理由成立。該院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條(五)項、《中華人民共和國公司法》第六條第二款、第二十條第一款、《中華人民共和國中外合資經營企業法》第二條第一款、第二款、第三條、《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第十條第二款之規定判決駁回海富公司的全部訴訟請求。案件受理費155612.30元,財產保全費5000元,法院郵寄費700元,合計161312.30元,均由海富公司承擔。

    海富公司不服原審法院上述民事判決,向本院提起上訴稱:㈠、一審判決認定事實不清。1、《增資協議書》第七條第(二)項是針對世恒公司不能完成凈利潤目標應承擔何種責任的約定,該約定雖與企業凈利潤有關,但絕非合營企業利潤分配的約定,一審判決認定此條款系對合營企業利潤分配的約定,屬于認定事實不清。2、《增資協議書》與《公司章程》、《合資經營合同》不是針對同一種法律關系而前后形成的文件?!对鲑Y協議書》僅是名義上的 “增資協議”,其內容實際上是關于眾星公司募集資金進行公司股份制改造上市的一攬子協議書。并非《中外合資經營企業法實施條例》所指合營企業協議,從主體上而言,《合資經營合同》是海富公司與迪亞公司簽署的,《增資協議書》卻是四方簽署的,一審判決將《增資協議書》等同為法律規定的合營企業協議,并進而認為《增資協議書》與《合資經營合同》有抵觸屬于認定法律事實不清。㈡、一審判決認定法律關系錯誤。1、《增資協議書》第七條第(二)項的約定是四方當事人的真實意思表示。其實質為四方當事人關于募集資金進行股份制改造并進而上市的文件,不是為了增資一種法律關系而設立,其包含了一系列的法律關系,但都是指向公司最終上市的目標,是除對增資外,上訴人的投資行為的約定和保障條款,未損害被上訴人的權益。2、《增資協議書》第七條第(二)項的約定符合等價有償的合同法原則,不存在權利義務失衡、有失公正等情形。上訴人以支付20倍的股權溢價形式向世恒公司投資,這種投資模式本身有別于普通的股權增資,而體現的是一種高風險投資,其最終追求的目標是被上訴人一上市后上訴人作為原始股東的股價增長而獲益。3、所謂保底條款,一般是指投資方無論融資方經營的結果虧盈,都有權收回出資和收取固定利潤的條款。結合本案及《增資協議書》第七條第(二)項并對照保底條款的法律概念,《增資協議書》第七條的特別約定并非司法實踐中的“保底條款”。㈢、一審判決適用法律明顯錯誤。1、一審判決援引《中外合資經營企業法》第八條等條款進行判決,屬于適用法律錯誤?!对鲑Y協議書》第七條第(二)項的約定,不是關于“增資”的約定,而是關于“溢價”款未能按照約定的特定的用途進行投資而造成公司無法完成上市前期的企業業績目標而應當承擔責任的約定,《公司法》并沒有禁止公司不可以對向公司投資的股東承擔責任的條款,所以《增資協議書》第七條第(二)項的約定是合法有效的。綜上,海富公司請求二審法院:1、撤銷一審判決,支持其訴訟請求; 2、本案一、二審訴訟費用、保全費、郵寄費及其它相關費用由被上訴人承擔。

    世恒公司、迪亞公司、陸波共同答辯稱:1、一審判決認定《增資協議書》第七條第(二)項的內容無效,符合《合同法》第五十二條的規定,適用法律正確?!对鲑Y協議書》第七條第(二)項的內容,違反《公司法》第二十條第一款的強制性規范,屬海富公司濫用股東地位,為公司設定債務,損害世恒公司合法權益的條款,并且違反《中外合資經營企業法》及《實施條例》關于合資企業利潤分配的強制性規定,實為不分擔公司任何經營風險,固定地獲取巨額收益,明顯屬于“保底條款”,以合法形式掩蓋非法目的,因此,應依法確認無效。該《增資協議書》雖然經甘肅省商務廳審查批準生效,但是,依照最高人民法院《關于審理外商投資企業糾紛若干問題的規定》(一)第三條的規定,一審法院可以確認無效,不受審批機關審批的影響。2、《增資協議書》第七條第(二)項實際已不復存在,海富公司以此為依據向被上訴人主張權利,系濫用訴權,其上訴請求不能成立?!对鲑Y協議書》訂立后,海富公司與迪亞公司訂立了《合資經營合同》與《公司章程》,并經甘肅省商務廳批準,世恒公司由迪亞公司獨資公司變更為雙方合資的有限公司。雙方依照《中外合資經營企業法》以及《實施條例》的規定,在《合資經營合同》及《公司章程》中,明確約定合資企業的利潤按出資比例分配,上一年度虧損未得到彌補前不得分配利潤。海富公司與迪亞公司形成了合資經營法律關系,《增資協議書》第七條第(二)項的約定已變更,被《合資經營合同》及《公司章程》相關約定所取代,雙方應按上述法律規定分擔經營風險,海富公司再以《增資協議書》第七條第(二)項要求利潤補償款沒有依據?!吨型夂腺Y經營企業法實施條例》第十條第二款規定:合營企業協議與合營企業合同有抵觸時,以合營合同為準?!对鲑Y協議書》第七條第(二)項的內容與《合資經營合同》、《公司章程》上述內容明顯存在實質性的抵觸和沖突,《增資協議書》第七條第(二)項對各方已不具有法律約束力。海富公司以此主張權利,顯然沒有依據。3、海富公司主張陸波承擔連帶責任沒有任何根據。陸波個人依《合資經營合同》及《公司章程》規定,履行公司法定代表人職責,屬于公司職務行為。而且,《增資協議書》、《合資經營合同》或《公司章程》都沒有為陸波個人設立權利義務。故海富公司要求陸波個人承擔連帶責任沒有合同和法律依據。綜上,海富公司上訴請求不能成立,請求二審法院駁回上訴,維持原判。

    本院對原審法院查明的事實予以確認。

    本院認為:根據最高人民法院司法解釋,涉港民事糾紛參照涉外程序進行審理,故涉港合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但本案當事人在發生爭議之前或之后均未做出選擇,因此應當根據最密切聯系原則確定本案應適用的法律。由于本案所涉《增資協議書》簽訂地、履行地均在內地,根據上述原則,本案應以中華人民共和國法律作為處理爭議的準據法。

    根據當事人的訴辯主張以及庭審質證意見,本案爭議焦點為《增資協議書》第七條第(二)項是否具有法律效力。本案中,海富公司與世恒公司、迪亞公司、陸波四方簽訂的協議書雖名為《增資協議書》,但縱觀該協議書全部內容,海富公司支付2000萬元的目的并非僅享有世恒公司3.85%的股權(計15.38萬美元,折合人民幣114.771萬元),期望世恒公司經股份制改造并成功上市后,獲取增值的股權價值才是其締結協議書并出資的核心目的?;谏鲜鐾顿Y目的,海富公司等四方當事人在《增資協議書》第七條第(二)項就業績目標進行了約定,即“世恒公司2008年凈利潤不低于3000萬元人民幣。如果世恒公司2008年實際凈利潤完不成3000萬元,海富公司有權要求世恒公司予以補償,如果世恒公司未能履行補償義務,海富公司有權要求迪亞公司履行補償義務。補償金額=(1-2008年實際凈利潤/3000萬元)×本次投資金額”。對于四方當事人就世恒公司2008年凈利潤不低于3000萬元人民幣的約定,因該約定僅是對目標企業盈利能力提出要求,并未涉及具體分配事宜;且約定利潤如實現,世恒公司及其股東均能依據《中華人民共和國公司法》、《合資經營合同》、《公司章程》等相關規定獲得各自相應的收益,也有助于債權人利益的實現,故并不違反法律規定。而四方當事人就世恒公司2008年實際凈利潤完不成3000萬元,海富公司有權要求世恒公司及迪亞公司以一定方式予以補償的約定,則違反了投資領域風險共擔的原則,使得海富公司作為投資者不論世恒公司經營業績如何,均能取得約定收益而不承擔任何風險。參照《最高人民法院<關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項關于“企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資,但不參加共同經營,也不承擔聯營的風險責任,不論盈虧均按期收回本息,或者按期收取固定利潤的,是明為聯營,實為借貸,違反了有關金融法規,應當確認合同無效”之規定,《增資協議書》第七條第(二)項該部分約定內容,因違反《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項之規定應認定無效。海富公司除已計入世恒公司注冊資本的114.771萬元外,其余1885.2283萬元資金性質應屬名為投資,實為借貸。雖然世恒公司與迪亞公司的補償承諾亦歸于無效,但海富公司基于對其承諾的合理信賴而締約,故世恒公司、迪亞公司對無效的法律后果應負主要過錯責任。根據《中華人民共和國合同法》第五十八條之規定,世恒公司與迪亞公司應共同返還海富公司1885.2283萬元及占用期間的利息,因海富公司對于無效的法律后果亦有一定過錯,如按同期銀行貸款利率支付利息則不能體現其應承擔的過錯責任,故世恒公司與迪亞公司應按同期銀行定期存款利率計付利息。

    因陸波個人并未就《增資協議書》第七條第(二)項所涉補償問題向海富公司作出過承諾,且其是否于2007年12月31日之前將四川省峨邊縣五渡牛崗鉛鋅礦過戶至世恒公司名下與本案不屬同一法律關系,故海富公司要求陸波承擔補償責任的訴請無事實及法律依據,本院依法不予支持。

    關于世恒公司、迪亞公司、陸波在答辯中稱《增資協議書》已被之后由海富公司與迪亞公司簽訂的《合資經營合同》取代,《增資協議書》第七條第(二)項對各方已不具有法律約束力的主張。因《增資協議書》與《合資經營合同》締約主體不同,各自約定的權利義務也不一致,且2008年2月29日,在甘肅省商務廳甘商外資字[2008]79號《關于甘肅眾星鋅業有限公司增資及股權變更的批復》中第二條中明確載明“投資雙方2001年11月1日簽訂的增資協議、合資企業合營合同和章程從即日起生效”。故其抗辯主張本院不予支持。

    綜上,原審判決認定部分事實不清,導致部分適用法律不當,應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第(二)項、第(三)項、第一百五十八條之規定,判決如下:

    一、撤銷蘭州市中級人民法院(2010)蘭法民三初字第71號民事判決主文;

    二、甘肅世恒有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司于本判決生效后30日內共同返還蘇州工業園區海富投資有限公司1885.2283萬元及利息(自2007年11月3日起至付清之日止按照中國人民銀行同期銀行定期存款利率計算)。

    如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。

    一審案件受理費155612.30元,財產保全費5000元,法院郵寄費700元,二審案件受理費155612.30元,合計316924.60元,由甘肅世恒有色資源再利用有限公司負擔200000元,蘇州工業園區海富投資有限公司負擔116924.60元。

    本判決為終審判決。

    審判長尹秉文

    代理審判員唐志明

    代理審判員周雷

    二O一一年九月二十九日

    書記員張偉

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